SOBRE EL HISTORICO FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE EEUU Por Mara Mockevich

Los precedentes de Roe v. Wade y de Planned Parenthood v. Casey ya son cosa del pasado.

Militar protege con la bandera la vida por nacer

Thomas E. Dobbs State Health Officer of the Mississippi Department of Health v. Jackson Women´s Health Organization

El viernes 24 de junio de 2022 la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica emitió un fallo histórico en el que confirmó la constitucionalidad de una ley de 2018 del Estado de Mississippi -que prohíbe el aborto a partir de la semana 15 de embarazo- y anuló el derecho al aborto anulando lo decidido en dos de sus sentencias: la del caso Jane Roe v. Henry Wade (fiscal de distrito del Condado de Dallas, Texas) del 22 de enero de 1973 que había declarado el derecho a abortar entendiendo que podía derivar del derecho constitucional a la libertad y a la privacidad; y la del 26 de junio de 1992 en el caso Planned Parenthood del sur de Pensylvannia v. Robert Casey (Gobernador de Pensylvannia) en la que declaró que el derecho al aborto podía derivar del derecho constitucional al debido proceso.

La Suprema Corte, en un acto de Justicia, reconoce los errores cometidos en los fallos citados -hace casi 50 y 30 años atrás respectivamente- y declara que no existe ni ha existido un derecho a abortar en ninguna parte del texto de la Constitución de los Estados Unidos –ni como derecho autónomo ni derivado de otro derecho- y que la cuestión del aborto debe ser regulada por el pueblo soberano a través de sus representantes en cada Legislatura local de cada uno de los Estados federales.

La Corte Norteamericana, por 6 votos contra 3, puso fin a casi 50 años de aborto voluntario hasta el noveno mes del embarazo con una sentencia de 213 páginas cuyo breve análisis ofrezco.

Origen del caso y contenido del fallo Dobbs v. Jackson

Durante los primeros 185 años posteriores a la ratificación de la Constitución Norteamericana, se reconocía a cada Estado la atribución de abordar esta cuestión de acuerdo con la opinión de sus ciudadanos.

Luego, en 1973, este Tribunal decidió Roe v. Wade; allí si bien reconoce que la Constitución no menciona el aborto, la Corte de ese momento interpretó que confiere un amplio derecho a obtenerlo y el derecho al aborto quedó instalado en los Estados Unidos.

La Organización Jackson -la única clínica de abortos del Estado de Mississippi- demandó a Thomas Dobbs, funcionario del Departamento de Salud del Estado, planteando la inconstitucionalidad de una ley local que prohíbe el aborto luego de la semana 15 de edad gestacional del feto.

En este caso Dobbs fueron 26 los Estados que han pedido expresamente al más alto Tribunal que anule Roe y Casey y permita a los Estados regular o prohibir los abortos antes de la edad de viabilidad del por nacer, atribución que ya se les reconoce en edad gestacional viable.

El argumento principal del Estado es que en el caso Dobbs tenía que reconsiderar e invalidar tanto Roe como Casey y devolver a cada Estado la facultad de regular el aborto como lo deseen sus ciudadanos.

Los precedentes Roe y Casey debieron ser anulados ante la evidencia de que la Constitución no hace referencia al aborto, y dicho supuesto derecho no está protegido implícitamente por ninguna ley federal ni disposición constitucional estatal, incluida aquélla en la que se basaron principalmente los defensores de Roe y Casey: la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda. Esa disposición se ha sostenido para garantizar algunos derechos no enumerados en la Constitución, pero tal supuesto derecho debe estar “profundamente arraigado en la historia y tradición de esta Nación” e “implícito en el concepto de libertad ordenada”. Washington v. Glucksberg, 521 US 702, 721 (1997).

El supuesto derecho al aborto no entra dentro de esta categoría. Hasta la última parte del siglo XX, tal derecho era completamente desconocido en la ley estadounidense.

De hecho, apenas se adoptó la Decimocuarta Enmienda -año 1868- más de tres cuartas partes de los Estados -26 de 37- tipificaron el aborto como delito en todas las etapas del embarazo.

Los partidarios de Roe y Casey sostienen que el derecho al aborto sería una parte integral de un derecho arraigado más amplio. Roe lo denominó derecho a la privacidad, 410 US, en 154, y Casey lo describió como la libertad de tomar “decisiones íntimas y personales” que son “centrales para la dignidad y autonomía personal”

La Suprema Corte reconoció expresamente en su nueva sentencia Dobbs que hubo abuso de autoridad judicial tanto en Roe como en Casey.

A fines de la década de 1950, según el propio recuento del Tribunal en Roe, las leyes en todos los estados excepto en cuatro y en el Distrito de Columbia prohibían el aborto “como sea y cuando sea que se realice, a menos que se haga para salvar o preservar la vida de la madre”.

Al momento de dictarse el fallo Jane Roe, 30 estados tenían leyes que prohibían el aborto siempre, salvo en caso de ser imprescindible para salvar la vida de la madre. Existe amplia evidencia de que la aprobación de estas leyes fue impulsada por la creencia sincera de que el aborto mata a un ser humano. Muchas decisiones judiciales de finales del siglo XIX y principios del XX señalaron ese punto. Uno puede estar en desacuerdo con esta creencia (y la decisión de la Suprema Corte no se basa en ningún punto de vista sobre cuándo un Estado debe considerar que la vida prenatal tiene derechos o intereses legalmente reconocibles), pero incluso Roe y Casey no cuestionaron la buena fé de los opositores al aborto. (Véase, por ejemplo, Casey, 505 US, en 850 “Los hombres y mujeres de buena conciencia pueden estar en desacuerdo... sobre las profundas implicaciones morales y espirituales de interrumpir un embarazo incluso en su etapa más temprana”.

La disidencia (Jueces Breyer, Kagan y Sotomayor) no cuestiona el hecho de que el aborto era ilegal en el derecho consuetudinario al menos después del avivamiento (momento en que los movimientos del feto pueden ser percibidos por la mujer alrededor de la semana 15); no cuestiona que el siglo XIX fue testigo de una tendencia hacia la criminalización de los abortos tempranos; ni que para 1868 –año de la ratificación de la Constitución- una gran mayoría de Estados (al menos 26 de 37) habían promulgado leyes que penalizaban el aborto en todas las etapas del embarazo; tampoco cuestiona que a fines de la década de 1950 al menos 46 estados prohibían el aborto “como sea y cuando sea que se realice” excepto si es necesario para salvar “la vida de la madre”, Roe, 410 US, en 139; ni que cuando se decidió Roe en 1973, todavía estaban en vigor estatutos similares en 30 estados.

La característica más llamativa de la disidencia es la ausencia de cualquier discusión seria sobre la legitimidad del interés de los Estados en proteger la vida fetal. Esto es evidente en la analogía que establece la disidencia entre el derecho al aborto y los derechos reconocidos en Griswold (anticoncepción), en Eisenstadt (igualdad), en Lawrence (conducta sexual con miembros del mismo sexo) y en Obergefell (matrimonio entre personas del mismo sexo). Tal vez ésto esté diseñado para avivar el temor infundado de que la decisión de Dobbs v. Jackson pondrá en peligro esos otros derechos, pero la analogía de la disidencia es objetable por una razón más importante: lo que revela sobre los puntos de vista del disenso sobre la protección de lo que Roe llamó "vida potencial". El ejercicio de los derechos en cuestión en Griswold, Eisenstadt, Lawrence y Obergefell no destruye una “vida potencial”, pero un aborto sí que tiene ese efecto.

Y aunque Roe equivocadamente percibió una "tendencia hacia la liberalización" en aproximadamente "un tercio de los estados", esos estados todavía criminalizaron algunos abortos y los regularon más estrictamente de lo que permitiría Roe. Id., en 140, y n. 37.

En resumen, la “opinión de la Corte en Roe misma refuta de manera convincente la noción de que la libertad de abortar habría estado profundamente arraigada en la historia o tradición de nuestro pueblo”. Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 US 747, 793 (1986) (White, J., disidente).

La licencia para actuar sobre la base de tales creencias puede corresponder a una de las muchas interpretaciones de “libertad”, pero ciertamente no es una “libertad ordenada”. La libertad ordenada establece límites y define la frontera entre intereses contrapuestos. Roe y Casey lograron un equilibrio particular entre los intereses de una mujer que quiere abortar y los intereses de lo que denominaron "vida potencial"

La conclusión ineludible es que el derecho al aborto no está profundamente arraigado en la historia y tradiciones de la Nación Norteamericana. Por el contrario, una tradición ininterrumpida de prohibir el aborto bajo pena de castigo penal persistió desde los primeros días del common law hasta 1973. Los demandados y sus amici no tuvieron una respuesta convincente a esta evidencia histórica. Tampoco el Procurador General cuestionó la tradición histórica de prohibición del aborto.

Stare decisis, la doctrina en la que se basó la opinión dominante de Casey, no obliga a una adhesión interminable al abuso de autoridad judicial de Roe.

Roe estuvo terriblemente equivocado desde el principio. Su razonamiento fue excepcionalmente débil y la decisión ha tenido consecuencias perjudiciales. Y lejos de lograr un acuerdo nacional sobre el tema del aborto, Roe y Casey han inflamado el debate y profundizado la grieta. “Es hora de hacer caso a la Constitución y devolver el tema del aborto a los representantes electos del pueblo!” (voto de los jueces de mayoría en Dobbs –Alito, Barret, Gorsuch, Kavanaugh y Thomas).

La Constitución no hace referencia expresa al derecho a abortar, por lo que quienes afirmen que protege tal derecho deben demostrar que el derecho está de alguna manera implícito en el texto constitucional. Roe, sin embargo, fue notablemente laxo en su tratamiento del texto constitucional. Sostuvo que el derecho al aborto, que no se menciona en la Constitución, forma parte de un derecho a la intimidad, que tampoco se menciona.

“La Corte no debe caer presa de un enfoque tan carente de principios como lo hizo en Roe y en Casey”.

Principio de Legitimidad en la representación

En cuanto a la legitimidad de la representación, regular una materia tan peligrosa y sensible como el aborto debe caer en cabeza de quienes tienen representación popular y fueron elegidos por el pueblo para expresar su soberana voluntad a través de la sanción de leyes. Por qué un tribunal de unos pocos, en este caso 9 notables, que no fue elegido por el voto popular, tendría la potestad de decidir sobre la muerte de millones de seres humanos, pasando por encima de las Legislaturas locales? A esta cuestión nadie de los partidarios de los fallos anulados la pudo resolver. El pueblo soberano de los distintos Estados puede evaluar esos intereses de manera diferente. En algunos estados, los votantes pueden creer que el derecho al aborto debería ser incluso más amplio que el derecho que reconocieron Roe y Casey.

Es posible que los votantes de otros estados deseen imponer restricciones estrictas basadas en su convicción de que el aborto destruye a un “ser humano no nacido”. Srta. Código Ann. §41—41-191(4)(b). La comprensión histórica de la Nación Estadounidense sobre la libertad ordenada no impide que los representantes electos del pueblo decidan cómo se debe regular, penalizar o prohibir el aborto.

Los partidarios de Roe y Casey debieron demostrar que este Tribunal tiene la autoridad para sopesar sus argumentos y decidir cómo se puede regular el aborto en los Estados pero no pudieron hacerlo; por lo que la Suprema Corte devuelve al pueblo y sus representantes electos el poder de sopesar argumentos y plasmarlos en normas legislativas. Sólo el poder legislativo de los Estados tiene tal atribución.

Ausencia de base sólida en el precedente

“El derecho a obtener un aborto tampoco tiene una base sólida en el precedente. Casey se basó en casos relacionados con el derecho a casarse con una persona de una raza diferente, Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967); el derecho a casarse en prisión, Turner v. Safley, 482 US 78 (1987); el derecho a obtener anticonceptivos, Griswold v. Connecticut, 381 U. 8. 479 (1965), Eisenstadt v. Baird, 405 US 488 (1972), Carey v. Population Services Intl, 431 US 678 (1977); el derecho a residir con parientes, Moore v. East Cleveland, 431 US 494 (1977); el derecho a tomar decisiones sobre la educación de los hijos, Pierce v. Society of Sisters, 268 US 510 (1925), Meyer v. Nebraska, 262 US 390 (1923); el derecho a no ser esterilizado sin consentimiento, Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 US 535 (1942); y el derecho, en determinadas circunstancias, a no someterse a cirugía involuntaria, administración forzada de medicamentos u otros procedimientos sustancialmente similares, Winston v. Lee, 470 US 753 (1985), Washington v. Harper, 494 US 210 (1990), Rochin v. California, 342 US 165 (1952). Los demandados y el Procurador General también se basan en decisiones posteriores a Casey como Lawrence v. Texas, 539 US 558 (2008) (derecho a participar en actos sexuales privados y consensuados), y Obergefell v. Hodges, 576 US 644 (2015) (derecho casarse con una persona del mismo. Estos intentos de justificar el aborto apelando a un derecho más amplio a la autonomía y a definir el propio “concepto de existencia” resultan demasiado. Tienen tal nivel de generalidad que podrían autorizar supuestos derechos fundamentales al uso de drogas ilícitas, la prostitución y similares. Véase Compassion in Dying v. Washington, 85 F. 3d 1440, 1444 (CA9 1996) (O'Scannlain, J., discrepando de la denegación de una nueva audiencia en pleno). Por lo que ninguno de estos derechos tiene derecho a estar profundamente arraigado en la historia”.

Lo que distingue claramente el derecho al aborto de los derechos reconocidos en los casos en los que se basan Roe y Casey es algo que ambos fallos reconocieron: el aborto destruye lo que ambas sentencias llaman “vida potencial” y lo que la ley de Mississippi de 2018 cuestionada en este caso considera como la vida de un “ser humano no nacido”.

“Ninguna de las otras decisiones citadas por Roe y Casey involucró la crítica cuestión moral planteada por el aborto. Por lo tanto, son inapropiadas e insuficientes para sostener racionalmente un derecho al aborto, por lo que esta sentencia Dobbs no los socava.”

El más alto Tribunal -en las circunstancias apropiadas- está dispuesto a reconsiderar y, si es necesario, anular las decisiones constitucionales. Algunas de las decisiones constitucionales más importantes han invalidado precedentes anteriores. Menciono tres: En Brown v. Board of Education, 347 US 483 (1954), la Corte repudió la doctrina de “separados pero iguales”, que había permitido a los Estados mantener escuelas y otras instalaciones segregadas racialmente. Jd., en 488. Al hacerlo, la Corte anuló la infame decisión de Plessy v. Ferguson, 163 US 587 (1896), junto con otros seis precedentes de la Corte Suprema que habían aplicado la regla de separados pero iguales. Véase Brown, 347 US, en 491. En West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 US 879 (1937), el Tribunal anuló Adkins v. Children's Hospital of DC, 261 US 525 (1923), que había sostenido que una ley que fijaba salarios mínimos para las mujeres violaba la “libertad ” protegida por la Cláusula del Debido Proceso de la Quinta Enmienda. Id., en 545. West Coast Hotel marcó la desaparición de toda una línea de importantes precedentes que habían protegido un derecho de libertad individual contra la legislación estatal y federal de salud y bienestar. Véase Lochner v. New York, 198 US 45 (1905) declarando inválida una ley que establece el máximo de horas de trabajo; Coppage v. Kansas, 236 U. 8. 1 (1915) declara inválida una ley que prohibía los contratos que prohibían a los empleados afiliarse a un sindicato; Jay Burns Baking Co. v. Bryan, 264 US 504 (1924) que sostiene leyes inválidas que fijan el peso de las hogazas de pan.

Finalmente, en West Virginia Bd. de ed. v. Barnette, 319 US 624 (1943), después de un lapso de solo tres años, el Tribunal anuló Minersville School Dist. v. Gobitis, 310 US 586 (1940), y sostuvo que no se podía obligar a los estudiantes de escuelas públicas a saludar la bandera en violación de sus creencias sinceras. Barnette se destaca porque nada había cambiado durante el período intermedio, aparte del reconocimiento tardío de la Corte de que su decisión anterior había sido gravemente incorrecta.

Los factores de peso que llevaron a anular el precedente de Roe y de Casey

En este caso, cinco factores pesan fuertemente a favor de anular a Roe y Casey: la naturaleza de su error, la calidad de su razonamiento, la “viabilidad” de las reglas que impusieron en el país, su efecto disruptivo en otras áreas de la ley , y la ausencia de dependencia concreta. La naturaleza del error de la Corte: el poder es del pueblo

Una interpretación errónea de la Constitución siempre es importante, pero algunas son más dañinas que otras.

La infame decisión en Plessy v. Ferguson fue una de esas decisiones. Traicionó nuestro compromiso con la “igualdad ante la ley”. 163 US, en 562 (Harlan, J., disidente). Fue “extremadamente incorrecto” el día en que se decidió, ver Ramos, 590 US, en ___ (opinión de Kavanaugh, J.) (slip op., en 7), y como el Procurador General acordó en el argumento oral, deberían haber sido anulados en la primera oportunidad, véase Tr. de Oral Arg. 92-93.

Roe también estaba terriblemente equivocado y fue profundamente dañino. Por las razones ya explicadas, el análisis constitucional de Roe estaba muy por fuera de los límites de cualquier interpretación razonable de las diversas disposiciones constitucionales a las que apuntaba vagamente. Roe estuvo en curso de colisión con la Constitución desde el día en que se decidió, Casey perpetuó sus errores ejerciendo nada más que “poder judicial puro”, Roe, 410 US, en 222 (White, J., disidente), la Corte usurpó el poder de abordar una cuestión de profunda importancia moral y social que la Constitución deja inequívocamente para el pueblo.

La calidad del razonamiento

“En cuanto a la calidad del razonamiento Roe encontró que la Constitución implícitamente confería el derecho a obtener un aborto, pero no basó su decisión en el texto constitucional, ni en la historia ni en el precedente. Se basó en una narrativa histórica errónea; dedicó gran atención y se basó en asuntos que no guardan relación con el significado de la Constitución; hizo caso omiso de la diferencia fundamental entre los precedentes en los que se basó y la cuestión ante la Corte; inventó un elaborado conjunto de reglas, con diferentes restricciones para cada trimestre del embarazo, pero no explicó cómo este verdadero código podría extraerse de la Constitución, la historia de las leyes de aborto, precedentes anteriores o cualquier otra fuente citada. Y su regla más importante -que los Estados no pueden proteger la vida fetal antes de la “viabilidad”- nunca fue planteada por ninguna de las partes y nunca ha sido explicada de manera plausible.

El razonamiento de Roe rápidamente generó críticas académicas mordaces, incluso de los partidarios del amplio acceso al aborto. La pluralidad de Casey, aunque reafirmaba la posición central de Roe, se abstuvo deliberadamente de respaldar la mayor parte de su razonamiento.

Revisó la base textual del derecho al aborto, abandonó silenciosamente la narrativa histórica errónea de Roe y se deshizo del marco trimestral. Pero reemplazó ese esquema con una prueba arbitraria de “carga indebida” y se basó en una versión excepcional de stare decisis que, como se explica a continuación, la Corte nunca antes había aplicado y nunca ha vuelto a invocar desde entonces.”

Una deficiencia aún más flagrante fue el fracaso de Roe para justificar la distinción crítica que hizo entre abortos previos y posteriores a la viabilidad del feto. Esto es así porque “presumiblemente el feto tiene la capacidad de tener una vida significativa fuera del útero”. Si -como sostuvo Roe- el interés de un Estado en proteger la vida prenatal es apremiante “después de la viabilidad”, 410 US, en 163, ¿por qué ese interés no es “igualmente apremiante antes de la viabilidad”? Webster v. Reproductive Health Services, 492 US 490, 519 (1989) (opinión de la pluralidad) (citando a Thornburgh, 476 US, en 795 (White, J., disidente). Roe no lo dijo, y no hay explicación aparente.

El problema más obvio con cualquier argumento de este tipo es que la viabilidad depende en gran medida de factores que no tienen que ver con las características de un feto, sino con la atención neonatal disponible, la calidad de instalaciones médicas disponibles, edad y peso gestacional, salud y nutrición de la mujer, etc. Y si la viabilidad pretende marcar una línea que tiene un significado moral universal, ¿puede ser que un feto que es viable en una gran ciudad de los Estados Unidos tenga un estatus moral privilegiado que no disfruta un feto idéntico en un área remota de un país pobre??

La Corte afirmó así el ilimitado poder judicial puro y duro para imponer, como cuestión de derecho constitucional, una regla de viabilidad uniforme que recortaría la libertad de los Estados para regular o limitar el aborto que la que disfruta la mayoría de las democracias occidentales. A pesar de las debilidades de Roe, su alcance se amplió constantemente en los años siguientes.

La Corte anuló las leyes que exigían que los abortos en el segundo trimestre se realizaran únicamente en hospitales, Akron v. Akron Center for Reproductive Health, Inc., 462 US 416, 433-439 (1983); que las menores obtengan el consentimiento de los padres, Planned Parenthood of Central Mo. v. Danforth, 428 US 52, 74 (1976); que las mujeres den su consentimiento por escrito después de haber sido informadas sobre el estado de la vida prenatal en desarrollo y los riesgos del aborto, Akron, 462 US, en 442- 445; que las mujeres esperan 24 horas para un aborto, id., en 449-451; que un médico determine la viabilidad de una manera particular, Colautti, 439 US, en 390397; que un médico que realiza un aborto posviabilidad utilice la técnica que tiene más probabilidades de preservar la vida del feto, id., en 397-401; y que los restos fetales sean tratados de manera humana e higiénica, Akron, 462 US, en 451-452 Estados Unidos, como amicus curiae, solicitó a la Corte que anulara Roe cinco veces en la década anterior a Casey, ver 505 US, en 844 (opinión conjunta), y luego solicitó a la Corte que anulara una vez más en Casey mismo.

Cuando casi 20 años después de Roe la Corte dictó Casey, no intentó reforzar el razonamiento de Roe. Tampoco hizo ningún esfuerzo real para remediar una de las mayores debilidades en el análisis de Roe: su tan criticada discusión sobre la viabilidad como señal de la necesidad de que el Estado active su deber de protección a la vida naciente. Casey no logró remediar las deficiencias evidentes en el razonamiento de Roe.

Trabajabilidad o viabilidad de las reglas que impusieron

Otros precedentes aconsejan que otra consideración importante al decidir si un precedente debe anularse es si la regla que impone es viable o trabajable, es decir, si puede entenderse y aplicarse de manera consistente y predecible. Montejo v. Luisiana, 556 US 778, 792 (2009); Patterson v. McLean Credit Union, 491 US 164, 173 (1989); Gulfstream Aerospace Corp. contra Mayacamas Corp., 485 US 271, 283-284 (1988).

La prueba de "carga indebida" de Casey obtuvo una puntuación baja en la escala de trabajabilidad. Los problemas comienzan con el concepto mismo de una “carga indebida”. Como señaló el juez Scalia en su disidencia parcial de Casey, determinar si una carga es "debida" o "indebida" es "inherentemente sin estándares". 505 US, en 992; ver también June Medical Services LLC v. Russo, 591 US (2020) (Gorsuch, J., disidencia) (slip op., at 17) “Si una carga se considera indebida depende en gran medida de qué factores el juez considera y cuánto peso le da a cada uno de ellos”.

La pluralidad de Casey trató de dar significado a la prueba de “carga indebida” al establecer tres reglas subsidiarias que crearon sus propios problemas:

La primera regla es que “una disposición de la ley es inválida, si su propósito o efecto es poner un obstáculo sustancial en el camino de una mujer que busca un aborto antes de que el feto alcance la viabilidad”. 505 US, en 878; ver también id., en 877.

Pero si un obstáculo en particular califica como “sustancial” a menudo está abierto a un debate razonable. En el sentido relevante aquí, “sustancial” significa “de una cantidad, cantidad o tamaño amplia o considerable”. Las cargas enormes son claramente "sustanciales" y las triviales no lo son, pero entre estos extremos hay una amplia zona gris. Esta ambigüedad es un problema.

La segunda regla, que se aplica en todas las etapas del embarazo, enturbia aún más las cosas. Establece que las medidas destinadas a “garantizar que la elección de la mujer sea informada” son constitucionales siempre que no impongan “una carga indebida al derecho”.

La tercera regla complica aún más el panorama. Bajo esa regla, “innecesarios reglamentos de salud que tengan el propósito o el efecto de presentar un obstáculo sustancial a un mujer que busca un aborto impone una carga indebida al derecho”. Casey, 505 EE.UU., en 878.

Esta regla contiene no menos de tres términos vagos. Incluye los dos ya discutidos—“carga indebida” y “obstáculo sustancial”—aunque son inconsistentes. Y añade un tercer término ambiguo cuando se refiere a “innecesarias normas sanitarias.”

El término "necesario" tiene una variedad de significados, desde "esencial" a simplemente "útil". Véase Black's Law Dictionary 928 (5ª ed. 1979); herencia americana Diccionario de la Lengua Inglesa 877 (1971). Casey no explicó en qué sentido el término se utiliza en esta regla.

“Para determinar si una regulación presenta un obstáculo sustancial para las mujeres, un tribunal necesita saber qué grupo de mujeres debe tener en cuenta y cuántas de las mujeres en este grupo deben encontrar que un obstáculo es "sustancial". Casey no dio una respuesta clara a estas preguntas.

La dificultad de aplicar las nuevas tres reglas de Casey surgió en ese mismo caso. La opinión de control encontró que el requisito del período de espera de 24 horas de Pensilvania y su disposición de consentimiento informado no impusieron "cargas indebidas", Casey, 505 US, en 881-887, pero el juez Stevens, aplicando la misma prueba, llegó a el resultado opuesto…”

El estándar de “carga indebida” de Casey no fue construido para durar, se cayó irremediablemente a poco de ser presentado. Casey afirmó que “las mujeres tienen que tener la disponibilidad del aborto en caso de que falle la anticoncepción” y que “la capacidad de las mujeres para participar equitativamente en la vida económica y social de la Nación se ha visto facilitada por su capacidad para controlar sus vidas reproductivas”.

Pero este Tribunal está mal equipado para evaluar “afirmaciones generalizadas sobre la psique nacional”. Respecto del efecto del derecho al aborto en la sociedad y en particular en la vida de las mujeres, en Casey las partes contendientes presentaron argumentos contradictorios, como también respecto del estado del feto.

El más alto Tribunal no tiene ni la autoridad ni la experiencia para adjudicar esas disputas, y las especulaciones de la pluralidad de Casey y la ponderación de la importancia relativa del feto y de la madre representan un alejamiento de la "proposición constitucional original". “La decisión en Dobbs v. Jackson devuelve el tema del aborto a los cuerpos legislativos, y permite que las mujeres en ambos lados del tema del aborto busquen afectar el proceso legislativo al influir en la opinión pública, cabildear a los legisladores, votar y postularse para cargos públicos.

Las mujeres no carecen de poder electoral o político. Cabe señalar que el porcentaje de mujeres que se registran para votar y emiten su voto es consistentemente más alto que el porcentaje de hombres que lo hacen. En las últimas elecciones de noviembre de 2020, las mujeres, que representan alrededor del 51,5 por ciento de la población de Mississippi, constituyeron el 55,5 por ciento de los votantes que emitieron su voto.”

La creencia del pueblo estadounidense en el estado de derecho se vería afectada si perdieran el respeto por este Tribunal como una institución que decide casos importantes basándose en principios, no en “presiones sociales y políticas”. “El Poder Judicial deriva su legitimidad, no de seguir la opinión pública, sino de decidir con sus mejores luces si los actos legislativos de los poderes populares del Estado se ajustan a la Constitución.

La doctrina del stare decisis es un complemento de este deber, y no debe estar más sujeta a los caprichos de la opinión pública que la tarea judicial básica”, Dobbs. Al sugerir lo contrario, la pluralidad de Casey fue más allá del papel de esta Corte en el sistema constitucional norteamericano. La pluralidad de Casey “llamó a las partes contendientes de una controversia nacional a poner fin a su división nacional, y reivindicó la autoridad para imponer una solución permanente a la cuestión del derecho constitucional al aborto simplemente diciendo que el asunto estaba cerrado”. Id., en 867.

Ese reclamo sin precedentes excedía el poder que le otorga la Constitución a la Suprema Corte. La única autoridad es ejercer "juicio", es decir, la autoridad para juzgar lo que significa la ley y cómo debe aplicarse al caso en cuestión. Roe ciertamente no logró poner fin a la división sobre el tema del aborto. Por el contrario, Roe “inflamó” una grieta nacional que se ha mantenido amargamente divisiva durante el último medio siglo. Casey, 505 US, en 995 (opinión de Scalia, J.); véase también R. Ginsburg, Speaking in a Judicial Voice, 67 NYUL Rev. 1185, 1208 (1992) (Roe pudo haber “detenido un proceso político”, “prolongado la división” y “diferido la resolución estable del problema”). Y durante los últimos 30 años, Casey ha hecho lo mismo. Ninguna decisión ha puesto fin al debate sobre el tema del derecho constitucional a obtener un aborto.

De hecho, en este caso, 26 Estados han pedido expresamente que la Corte anule a Roe y a Casey y que devuelva el tema del aborto al pueblo y sus representantes electos. La falta de competencia de esta Corte para cerrar el debate sobre el tema no debería sorprender.

Este alto Tribunal no puede lograr la resolución permanente de una rencorosa controversia nacional simplemente dictando un arreglo y diciéndole a la gente que siga adelante. La Suprema Corte no pretende saber cómo responderá sistema político o la sociedad a la decisión Dobbs de hoy que invalida a Roe y Casey. E incluso si pudiera prever lo que sucederá, no tendría autoridad para permitir que ese conocimiento influya en esta decisión. Los jueces sólo pueden hacer su trabajo, que es interpretar la ley, aplicar principios de larga data de stare decisis y decidir este caso en consecuencia.

Por lo tanto, sostienen que la Constitución no confiere el derecho al aborto. Roe y Casey son anulados, y la autoridad para regular el aborto debe devolverse al pueblo y sus representantes electos. Al decidir qué estándar regirá si las regulaciones estatales sobre el aborto se someten a una impugnación constitucional y si la ley de Mississippi satisface el estándar apropiado. Según los precedentes, la revisión de base racional es el estándar apropiado para tales desafíos.

Como se ha explicado, procurarse el aborto no es un derecho constitucional fundamental porque tal derecho no tiene base en el texto de la Constitución ni en la historia de la Nación Norteamericana. De ello se deduce que los Estados pueden regular el aborto por razones legítimas, y cuando tales regulaciones son impugnadas en virtud de la Constitución, los tribunales no pueden “sustituir sus creencias sociales y económicas por el juicio de los órganos legislativos”. Ferguson, 372 US, en 729-730; ver también Dandridge v. Williams, 397 US 471, 484-486 (1970); Estados Unidos contra Carolene Products Co., 304 US 144, 152 (1938).

Que el respeto por el juicio de una legislatura se aplica aún cuando las leyes en cuestión se refieran a asuntos de gran trascendencia social y sustancia moral. Una ley que regula el aborto, como otras leyes de salud y bienestar, tiene derecho a una “fuerte presunción de validez”. Heller v. Doe, 509 US 312, 319 (1993). Debe sostenerse si existe una base racional sobre la cual la legislatura podría haber pensado que serviría a los intereses estatales legítimos.

Estos intereses legítimos incluyen el respeto y la preservación de la vida prenatal en todas las etapas del desarrollo, Gonzales, 550 US, en 157-158; la protección de la salud y seguridad maternas; la eliminación de procedimientos médicos particularmente espantosos o bárbaros; la preservación de la integridad de la profesión médica; la mitigación del dolor fetal ; y la prevención de la discriminación por motivos de raza, sexo o discapacidad.

Estos intereses legítimos justifican la Ley de edad gestacional de Mississippi. Excepto “en una emergencia médica o en el caso de una anomalía fetal grave”, el estatuto prohíbe el aborto “si se ha determinado que la edad gestacional probable del ser humano por nacer es mayor de quince (15) semanas”. Srta. Código Ann. §41—41- 191.

Los hallazgos de la Legislatura de Mississippi relatan las etapas del "desarrollo prenatal humano" y afirman el interés del Estado en "proteger la vida de los no nacidos". La legislatura también encontró que los abortos realizados después de las 15 semanas generalmente usan el procedimiento de dilatación y evacuación, y la legislatura encontró que el uso de este procedimiento “por razones no terapéuticas o electivas es una práctica bárbara, peligrosa para la paciente materna y degradante para la profesión médica.”; véase también Gonzáles, 550 US, en 135-143 (que describe tales procedimientos).

Estos intereses legítimos brindan una base racional para la Ley de Edad Gestacional, y se deduce que la impugnación constitucional de los demandados debe caer. Termina esta opinión donde comenzó. El aborto presenta una profunda cuestión moral. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron esa autoridad. Ahora la Suprema Corte anula esas decisiones y devuelve esa autoridad al pueblo y sus representantes electos.